Falta de EPIs para los sanitarios: ¿Hablamos de delito?

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Ante la situación de pandemia global, el ejecutivo aprobó el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma en todo el país para poder gestionar la situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Mediante el referenciado Real Decreto, todas las autoridades civiles quedan sujetas a las órdenes del Ministro de Sanidad, sin perjuicio de la correspondiente gestión por las Administraciones Públicas Autonómicas o Locales.

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Si bien el Estado de Alarma en aras de proteger a la población y evitar la expansión del contagio, suprime el derecho a la libre deambulación, los derechos a la integridad física y a la salud no pueden verse limitados ni afectados.

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Sin embargo, es un hecho notorio que como consecuencia de la pandemia global provocada por el COVID-19, hemos sufrido una situación de desabastecimiento de material sanitario, y muchos profesionales sanitarios se han visto en la obligación de atender a los pacientes infectados sin equipos de protección individual o bien sin los adecuados.

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Los datos de sanitarios infectados en España son alarmantes, y muchas asociaciones y/o sindicatos de dichos colectivos no han dudado en emprender acciones legales, y exigir así responsabilidades.

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Varios juzgados han adoptado medidas provisionalísimas exigiendo al Gobierno la repartición de equipos de protección entre el personal sanitario. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, ordenando al Ministerio de sanidad la adopción

“de todas las medidas a su alcance para que tenga lugar, efectivamente, la mejor distribución de los medios de protección de los profesionales sanitarios”.

‍No ha entrado a valorar el fondo del asunto ni las posibles responsabilidades de la Administración por inactividad, aunque sí nos recuerda mediante la adopción de dicha medida cautelar, la necesidad inmediata de EPIs para el personal sanitario por

‍"el interés público esencial y común de preservar el derecho fundamental a la integridad física y el derecho a la salud de los profesionales sanitarios".

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‍Pese a desconocer a día de hoy en qué sentido decidirá nuestro Alto Tribunal y cual será la futura doctrina de estas medidas adoptadas, podemos evidenciar la importancia de los EPIs, la existencia indudable de la puesta en riesgo al personal sanitario y la urgencia de dirimir esta situación.

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No obstante, hemos conocido recientemente la primera Sentencia condenatoria sobre este asunto, dictada por el Juzgado Social de Teruel, que condena a la Diputación General de Aragón, Servicio Aragonés de Salud y al Instituto Aragonés de Servicios Sociales por vulnerar los derechos de los trabajadores, y les requiere para restablecer estos derechos y proporcionar todos los equipos de protección adecuados para protegerse ante el virus SARS-CoV-2. Hasta el momento, los pronunciamientos de Tribunales que hemos conocido han sido de la orden social y administrativa, por infringir preceptos de dichas normativas. Ahora bien, tras analizar brevemente la situación, vamos a valorar si dichos hechos podrían tipificarse en un ilícito penal, y por ende, acarrear responsabilidades penales para la Administración.

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En las últimas semanas se han registrado varias querellas y denuncias contra el Gobierno y algunos ministros por su presunta responsabilidad en la gestión de la crisis sanitaria y social.

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En primer lugar, tendríamos que comprobar si los hechos podrían ser incardinados en algún ilícito penal y quienes serían los presuntos autores, para que la denuncia o querella pudiera ser admitida a trámite por el Tribunal Supremo.

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Todo apunta a que la infección del colectivo sanitario tiene una causa evidente que es atender a los pacientes infectados sin los equipos de protección. Estos hechos podrían ser tipificados en un delito contra la seguridad de los trabajadores recogidos en los artículos 316 y 317 del Código penal, que sancionan la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene de forma que pueden poner en peligro su vida, salud o integridad física.

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‍Es un delito de riesgo, que castiga la mera puesta en peligro de los trabajadores, sin necesidad de resultados, y será penado todo aquel que lo cometa sea de manera intencionada o mediante imprudencia grave.

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Los EPIs de los sanitarios son necesarios para que puedan llevar a cabo su asistencia a los enfermos de Covid-19. La falta de estos EPIs pone en riesgo la vida de los sanitarios, y facilita el contagio del virus. Es un hecho público que no se facilitó dicho material, y que muchos sanitarios han tenido que trabajar con equipos reciclados, bolsas de basura e incluso material defectuoso. Asimismo, el obligado habría infringido laLey de Prevención de Riesgos Laborales al no proveer este material.

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Las referidas circunstancias, son homologables con la presunta consumación de un delito contra la seguridad de los trabajadores cometido mediante imprudencia grave, ya que el elemento subjetivo de la intencionalidad no ha entrado en juego. Este delito esta recogido en el art. 317 del Código Penal.

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Asimismo, desgraciadamente la infección de algunos sanitarios ha tenido un resultado de lesiones o fallecimiento de algún trabajador, por tanto, en estos supuestos nos podríamos encontrar ante la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores por imprudencia grave (art. 317 CP) con resultado de muerte o lesiones, es decir, entraría en concurso con los artículos 142 y 152 CP, y las penas aumentarían considerablemente.

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En cuanto a la posible autoría, la acción penal no se puede dirigir contra cualquiera, sólo podrá ser autor el sujeto obligado (artículo 318 CP), es decir, la persona que tenga la responsabilidad de procurar la salud de los trabajadores sanitarios.

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En este supuesto, entendemos que los posibles autores son el Ministro de Sanidad, al haberse unificado las competencias en materia de sanidad por el Real Decreto que aprueba el Estado de alarma, y los Consejeros de Sanidad de las Comunidades Autónomas al conservar la gestión de la sanidad.

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Los sujetos mencionados, tienen la posición de garantes, son los obligados a proporcionar EPIs a los sanitarios, puesto que, tienen el deber jurídico de impedir la puesta en riesgo de los trabajadores.

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No obstante, la cuestión que se nos plantea es si podemos exigir el cumplimiento de la obligación de suministro cuando en la situación de pandemia global no quedaban existencias de material, esto es, ¿es exigible la proporción de EPIs en una situación excepcionalísima cuando es materialmente imposible la obtención de estos?.

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Hay que valorar si los sujetos obligados podrían haber evitado el resultado actuando, si bien es cierto que pueden probar su actividad para la obtención de EPIs, pero aún así no los han conseguido, y no tenían en sus manos la posibilidad de evitar el resultado, ¿serían responsables?.

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Pese a la obligación legal de proteger a los trabajadores, y estar los hechos homologados en un tipo penal, ¿pueden estimar los tribunales que se trata de un supuesto de fuerza mayor e imprevisible al estar viviendo una pandemia global? ¿puede considerarse que permitir que los sanitarios trabajen sin equipos de protección es un riesgo que tenían que correr ante la excepcionalidad de la situación para obtener un bien mayor?.

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Es indudable que en el auge de la crisis era imposible conseguir medios de protección para los sanitarios, aquí entra en juego el factor de la previsibilidad.

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¿Es exigible esperar que quienes protegen a nuestros sanitarios hubieran hecho el acopio de material sanitario previo al crecimiento de la crisis? ¿Era previsible esta situación? ¿Han actuado conculcando el deber de cuidado y siendo imprudentes?

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Todas estas cuestiones se abordarán cuando los Tribunales analicen el fondo del asunto de las denuncias. Sin embargo, cabe referirse a la motivación de la primera Sentencia condenatoria, núm. 60/2020 del Juzgado de lo Social de Teruel, pese a ser una resolución del Juzgado de lo Social, esclarece dudas respecto al estudio de la comisión con imprudencia grave, creando si bien no jurisprudencia menor que podría servir como antecedente para resoluciones futuras. La sentencia concluye que la pandemia del COVID-19 no puede considerarse como un supuesto de fuerza mayor e imprevisible, y menos cuando repasando la cronología de esta y queda constancia que existieron varios avisos de autoridades internacionales sobre la gravedad del virus desde enero. Por ello, considera que la Administración tendría que haber sido cauta y activa y haberse hecho con el acopio de material sanitario antes de llegar al desabastecimiento total y poner en riesgo al personal sanitario.

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Parecen expectativas sociales razonables, esperar del Ministro de sanidad y los Consejeros, quienes tienen el deber de tutelarnos y proteger a quienes nos cuidan, es decir, a nuestros sanitarios, un deber de cuidado extra, y una previsibilidad a la altura de su responsabilidad. De todos modos, cada asunto deberá ser estudiado minuciosamente para valorar su viabilidad. Desde Quod Abogados seguiremos pendientes de la actualidad jurídica y haremos el seguimiento de las resoluciones de los Tribunales.